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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 17:44:53编辑：养生送死网浏览（73）

行政复议案件过少，表明当事人并不信任行政复议制度，行政复议制度简便、经济、快捷的效果就无从谈起。

在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的存在基质，该基质凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。权威是一个解释正当性的范畴，它解释了权力为什么能够得到服从。



(17)参见[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1999年版，第176-177页。最后，必须以交往行为的真实性作为基础和前提，这就要求建构正当的交往规则，并不断提升个体交往能力。(16)前注⑩，[斯洛文尼亚]齐泽克书，第15页。(27)[捷克]米兰•昆德拉：《笑忘录》，王东亮译，上海译文出版社2004年版，第245页。除非完全摧毁语言，否则不可能完全人为构建起权力对话语的长久垄断。

为了避免出现宪法自己设定自己这种谬论，施密特提出了政治决断，它将人民这个构建国家的制宪主体，和作为构建对象的立宪国家贯通起来。当代对话语和权力关系的阐释，以福柯的研究最为深刻透彻。[12]Blacks Law Dictionary, West Publishing Company, 1979, p.377.[13]参见[英]A.J.M．米尔恩：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第171页。

因此，获得辩护权是程序性的基本权利，旨在保障实体性基本权利的实现，防止实体性基本权利受到国家权力的不当侵犯。有的人不会讲话，到了法院说不清楚，要求法院找个人能把他要说的话说清楚，是不是给他找？不一定是律师。明确获得辩护权的基本权利属性及规范含义，也有利于合理配置国家权力，即为配置国家权力设定了界限，不得任意配置，而应按照宪法有利于保障获得辩护权的精神进行配置。没有获得辩护权，被告人的其他程序性权利和实体性权利都无法实现。

[18]参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务—从基本权利分析框架的革新开始》，《中国法学》2006年第1期。[8]总的来说，由于历史文化和法律传统的区别，普通法系国家重视个人权利和自由，一般将获得辩护权作为基本权利规定在《宪法》中，并明文规定主体、权利行使方式、行使的范围、国家权力的界限、委托律师的主体、时间和场合等程序性条款。



该修正案提到了对质、申请强制证人出庭程序和获得法院通知的权利在本质上是属于被告人的私人权利，被告人可以依靠自己的力量提出辩护理由。而获得他人帮助辩护的权利是欧美国家民主革命后引入刑事诉讼的，它体现了社会对国家权力行使的关注，制约国家权力行使的无序，彰显保障被告人权利的理念。而大陆法系的国家较为重视国家利益和社会秩序，对获得辩护权仅作原则性规定，对该权利的保护有赖于立法作进一步的细化。辩护人的参与为传统上由国家和个人组合的刑事诉讼格局带来了一股新的力量—独立的社会力量。

因此，侦查阶段通常体现为一种单方追究机制和一种线形构造，往往成为最容易侵犯犯罪嫌疑人权利的阶段，实践中发生的刑讯逼供和侵犯被追诉人权利的情况也多是在此阶段。[1]1936年《苏联宪法》第9章法院和检察院一节规定：苏联各级法院审理案件，除法律有特别规定外，一律公开进行，并保证被告人的辩护权。被告人权利模式和刑事程序保障模式下的主体则一般是被捕者、被告或被指控者。[10]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第277～278页。

从现实需要看，侦查是刑事诉讼的起始阶段，承担着查明案件事实，调查取证并证明确系犯罪嫌疑人所为的重任。如果不赋予处于公安机关控制之下、与世隔绝的犯罪嫌疑人获得辩护的权利，则犹如被缚双手但又不得不与庞然大物搏斗，势单力薄，当然无法与之抗衡。



也即被告人自行辩护权是自然权利，剥夺和限制被告人的辩护权从人性角度来看是反人道的。获得辩护权虽然产生并依赖及服务于被告人的辩护权，但辩护人基于自身的法律地位而享有的固有权利，才真正体现出辩护制度独立的社会意义和政治意义。

[17]笔者以为，用获得辩护权更为妥帖。[25]获得辩护是贯穿整个刑事诉讼程序的基本权利，同时表明应对被告人作出符合不断发展进步的解释，即权利主体包括1996年修改后的《刑事诉讼法》中的犯罪嫌疑人和被告人，以下简称被追诉人。如何理解被告人有权获得辩护的规范要求？依据文义解释，有权获得就是有权得到，该规定要求被告人有获得辩护的自由。个人权利时时刻刻处于国家权力的包围之中，国家权力成为个人权利的切肤之痛。因此，在刑事诉讼领域，我们通常强调获得辩护权的主体是犯罪嫌疑人和被告人各国《宪法》的规定也印证了笔者的这一看法。二、获得辩护权作为基本权利是人权保障原则的内在要求人权是人作为一个社会的人，为满足其生存发展需要而应当享有的最基本的权利，表现为一种价值体系，其所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明了人类生存与发展的理念与期待。

人权的宪法化体现了人权价值的现实化，为人权价值的实现提供了多样化的形式。参见朱应平：《宪法中非权利条款人权保障功能研究》，法律出版社2009年版，第295页。

[15]第十一届全国人大第五次会议在审议《刑事诉讼法修正案（草案）》时将尊重和保障人权写人《刑事诉讼法》第2条，李肇星在答记者问时指出，该增修既有利于更充分地体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。而在被告人的诉讼权利中，获得辩护权是核心，刑事诉讼中的人权保障主要围绕获得辩护权的实现而展开。

同前注[2]，周伟文、周宝峰文。其次表现为国家有义务建立律师制度，以保障被告人有权获得具有专业知识和技能的律师的帮助。

陈永生：《刑事程序中公民权利的宪法保护》，《刑事法评论》2007年第1期。很显然这是违背法治社会的程序正义和平等要求的。《韩国宪法》第12条第4款规定：所有国民均有受到逮捕或拘束时立即得到辩护人帮助的权利。一个法律条文内的各款、项和句之间必然保持着相互关联性和前后一致性，既然前句中的公开进行仅针对人民法院审理案件的诉讼阶段，那么后句中的被告人有权获得辩护显然不可能也不应当指向其他诉讼阶段。

[21]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》上册，卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第646～647页。因此，各国都以宪法的形式将这一成果加以巩固，[19]一些国际性或地区性的人权公约也将被告人获得律师帮助的权利作为人权的重要内容。

[9]因为制宪者主观追求的不是有利于保护被告人个人的权利，而是获得辩护权的行使有利于协助法官发现案件事实，有利于进行法制教育等公共价值。[8]《德国基本法》第9章司法第103条第1款规定，任何人在法院中都有权按照法律发言。

另外，认为获得辩护权是从审判机关职责性的规定中推定的权利而难以说其是基本权利[11]的观点也是有待商榷的。被告人有权获得辩护这一规定不存在需要通过修改才能矫正的问题，有权机关通过宪法解释即可明确其基本权利的属性及规范含义。

[20]《欧洲人权公约》第6条第3款和《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款都强调被告人获得律师帮助的权利。[5]笔者认为，被告人有权获得辩护既是一项司法原则，同时也是被告人的一项基本权利。《律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。[27]从这一意义上说，获得辩护权的主体是每个人。

2．从各国宪法的规定来看，获得辩护权的保障模式也非只有权利模式，放在司法权中规定的也广泛存在，即司法原则模式。原则以其较大的伸缩性和灵活性体现出较之于规则所没有的更重的分量和更高的深度，内涵也更丰富。

[15]参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。[3]相反，在学者的建议中，多认为应该将获得辩护权作为公民的基本权利加以保护。

获得辩护权作为司法原则应该是刑事诉讼中所有国家机关在行使职权时都应该遵循的基本原则而不仅仅是法院应该遵循，而且应是在整个诉讼过程中都有效的原则。因此本文也是在这一意义上使用辩护权和获得辩护权，前者指被告人的自行辩护，后者包括被告人的自行辩护，但主要指被告人获得他人尤其是律师帮助辩护的权利。